民事上诉状

上诉人：嘉兴同诚医疗器械有限公司。住所地：浙江省海盐县武原镇海盛路6号。

法定代表人：章吉云，董事长

诉讼代理人：张国华，浙江中科智律师事务所律师。

被上诉人：上海颂顺信息技术有限公司。住所地：上海市嘉定区南翔镇永丰村。

法定代表人周燕华，经理。

因上海颂顺息技术有限公司诉我公司“技术服务合同纠纷”一案，现不服浙江省嘉兴市中级人民法院“（2010）浙嘉知初字第63号”民事判决（简称“一审判决”），向贵院提起上诉。

上诉请求：

1、裁定撤销一审判决、发回原审人民法院重审，或依法直接裁定撤销一审判决、驳回起诉。

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和事由：

一审判决混淆案由，回避重要争议焦点，认证逻辑混乱，凭空虚构案件事实，适用法律错误。虽然本案标的额较小，上诉人的损失有限，但事关法律尊严和司法风纪，行使上诉权利也是上诉人承担社会责任的一种方式。

对于一审判决的错误，具体阐述如下：

一、混淆案由以扭曲权利义务

被上诉人以“技术服务合同纠纷”为案由提起诉讼。而上诉人在答辩中提出，诉讼标的所针对的与涉案SLPA产品相关的技术是案外人的专利技术，而被上诉人并无证据证明其对此项技术享有任何合法权利，即使被告的生产SLPA产品损害了他人与此项技术相关的权利，也应由该项技术的权利人主张权利；因此，被上诉人与其起诉的“技术服务合同纠纷”之间并无法律上的利害关系，亦即其作为原告与本案没有利害关系，应当由受案法院裁定驳回其起诉。

但是，一审判决却以“本案为含有承揽性质的技术服务合同纠纷”为由认为被上诉人享有诉权（判决书第13页）。问题在于，这究竟是一个什么合同？

被上诉人据以起诉的实体法律关系，就是其提交的证据一所证明的两个协议（统称“加工合作协议”），这两份协议无论从名称还是从内容上来看均为“加工合同”，不存在任何有关技术服务的约定；被上诉人在起诉状中也并未主张有任何向上诉人提供技术的事实。一审判决替被上诉人量身打造的所谓“含有承揽性质的技术服务合同”的文字游戏，无法掩盖真相，因为这个说法本身就表明一审判决已经认定本案争议的合同含有“承揽性质”。这个所谓的“含有承揽性质的技术服务合同”实质上就是一个承揽合同（具体来讲就是加工合同）。本案中并无技术服务的事实，最多只是牵涉到加工合同项下技术资料的提供而已。

最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知（法发[2008]11号）指出：“民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。”本案当事人所争议的法律关系既然具有“承揽性质”，本案的案由当然应该是“承揽合同纠纷”。

根据《合同法》第二百五十七条和第二百六十六条的规定，在承揽合同的履行中，也可以由定作人提供图纸、技术要求或者技术资料；第二百五十九条还规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。这些规定属于《合同法》第十五章的组成部分，这些条款所规定的权利义务均为承揽合同项下的权利、义务，并不另外构成独立的法律关系，也绝不能改变《合同法》第二百五十一条关于给付报酬的义务人为承揽方而非定作方的规定。加工合同是否牵涉到技术资料的提供，并不影响合同的性质。

综上所述，可以得出以下结论：

第一，如果一审法院认为双方争议的法律关系独立于加工合作协议，而单纯以SLPA产品技术为标的，那么由于相关技术的权利人为第三人，被上诉人与讼争法律关系没有利害关系。根据《民事诉讼法》第一百零八条第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款的规定，一审法院应当裁定驳回被上诉人一方的起诉。

第二，如果一审法院认为双方争议的法律关系为加工合作协议项下与图纸、技术要求或者技术资料相关的权利义务，那么就应当按承揽合同纠纷处理。[①]在承揽合同项下，上诉人是完成工作、交付工作成果的一方，而被上诉人则是验收工作成果、给付报酬的一方，被上诉人以提供图纸、技术要求或者技术资料为由要求上诉人向其付款，与《合同法》第二百五十一条的规定相抵触。况且，相关技术属于第三人所有，且相关技术资料系公开信息，被上诉人不享有任何权利（关于被上诉人付款请求不应予以支持的其他理由，将在后面论述）。因此，一审法院应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。

二、掩盖争议焦点以袒护原告

一审判决对于本案争议焦点的归纳是否得当在且不论，但特定的重要争议焦点在判决书中被刻意回避，则对案件的处理产生了重大的影响。举例如下：

上诉人在一审答辩中提出，加工合作协议为无效合同，并阐述了两点理由：一是被上诉人在协议中对第三人知识财产权作无权处分，二是协议涉及被上诉人无证经营医疗器械[②]。对此，在一审判决也作为上诉人答辩陈述的一部分有所记载（判决书第3页）。在法庭调查和法庭辩论中，上诉人还就上述主张阐述了具体的理由。

首先，加工合作协议因违反《专利法》而无效。上诉人已举证证明、被上诉人也自认涉案SLIPA产品为案外人的专利产品，但被上诉人并没有提供其依法获得专利实施许可的证据。被上诉人自称其经营专利产品的权利来自于其与上海诺定翰科贸有限公司签订的合同，但该合同并不是专利实施许可合同而是承揽合同，而且上海诺定翰科贸有限公司也并不是专利权人。《专利法》第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”这一禁止性规定的规范对象是民事活动，而非行政管理活动，因此是效力性规定而非管理性规定，加工合作协议违反此规定应属无效。

其次，加工合作协议因被上诉人无权处分他人财产权益而无效。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”专利产品涉及专利使用费，含有知识财产权，被上诉人自始至终未取得处分权，即通过签订加工合作协议处分他人知识财产权，加工合作协议依法无效。

第三，加工合作协议因被上诉人无照经营而无效。被上诉人自己提交的证据4表明，涉案产品是“由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给产品生产注册证书”的，因此属于《医疗器械监督管理条例》第八条第二款所规定的“第二类医疗器械”。根据《医疗器械监督管理条例》第二十条第一、第二款和第二十四条第一、第二款的规定，开办第一类医疗器械的生产企业或经营企业，应当向省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案，但无须前置审批；但开办第二类、第三类医疗器械生产企业或经营企业，则应当经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给《医疗器械生产企业许可证》或《医疗器械经营企业许可证》。无《医疗器械生产企业许可证》或《医疗器械经营企业许可证》的，工商行政管理部门不得发给营业执照。本案中，公司登记机关所核准的被上诉人经营范围，明确限定“涉及行政许可的，凭许可证经营”^[③]，因此被上诉人只能生产、经营第一类医疗器械。现被上诉人与上海诺定翰公司及上诉人签订的合同，均表明其作为第二类医疗器械的承揽商和供应商实施了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项所规定的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”，并具有刑法上的社会危害性。^[④]被上诉人的非法经营行为既违反了法律和行政法规的禁止经营规定、扰乱了医疗器械市场秩序，又危害了社会公共利益。根据《合同法》第五十二条第（四）、（五）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，应当认定加工合作协议无效。

既然加工合作协议无效，则应按有关无效合同的法律规定处理。根据《合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条则规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，被上诉人无论如何均不能主张无效合同为其设定的权利，至于其请求返还什么财产、要求赔偿多少损失以及过错在谁，则适用谁张谁举证的原则。

令人不解的是，在一审判决所记载的争议焦点中，有关合同无效这个重要争议焦点却被刻意遗漏，且一审法院自始至终未就此作任何处理。

三、颠覆证据规则以掩盖事实

（一）在延长举证期限的问题上处理不公

上诉人向一审法院寄送应诉材料时，一并提交了一份延长举证期限申请书，以案件所涉及的知识产权属于外国人、我方在举证期限内提交全部证据确有困难为由，申请将举证期限延长至2010年11月9日并相应顺延开庭日期。但该院未予准许（仅口头通知）。

与此形成鲜明对照的是，一审法院为了给予被上诉人一方提供新的证据和办理变更登记将医疗器械纳入经营范围[⑤]的时间，却在第一次开庭结束后又延期审理。

（二）审核证据毫无章法

1、关于被上诉人提交的证据

（1）被上诉人提交的证据1，即加工合作协议。上诉人认为该组证据不具有合法性、关联性；一审判决仅以合同的相对性原理为由否定上诉人的质证意见，而确认该证据的合法性和关联性（判决书第8页）。加工合同与技术服务合同虽然都是合同，却是两种完全不同的合同。一审法院在此应该审查的是：第一，作为本案案由的实体法律关系是什么？第二，如果作为本案案由的实体法律关系是技术服务合同，那么被上诉人提供的这份加工合同与本又案有何关联性？

（2）被上诉人提交的证据6即银行收付凭证。上诉人认为该证据与被上诉人主张的待证事实没有关联；一审法院以上诉人未提供反驳证据为由否定上诉人的质证意见（判决书第8页）。但是，根据《证据规定》第五十条、第六十六条和第七十条的规定，关联性和证明力是两个不同的问题，反驳证据所针对的是证据力而不是证据的关联性，关联性是证据本身必备的要素，在证据未能表明关联性的情况下质证方对此不必承担反证责任。

（3）被上诉人提交的证据2即“双方的结算清单及往来邮件”。上诉人认为该组证据中的邮件不具备邮件特征，不具有真实性；且结算清单（系邮件的附件而非独立存在的证据）的签字人陈李平是案外人的工作人员、与上诉人无关；一审法院却以证据所标示的邮箱确系陈李平的邮箱、陈李平所在单位为上诉人的关联公司、结算清单上所写的金额与证据6即银行收付凭证显示的金额相同为由，对该证据三性予以确认（判决书第8页）。这种推论荒谬至极！第一，这组证据并不能证明相关邮件确实存在。该证据系纸质书证，其本身并未含有任何邮递信息。从其内容来看，采用了电子邮件格式，但电子邮件是以电子介质为载体的数据信息。显然，该证据即便不是伪造的，也不是原件。《证据规定》第六十九条明确规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，对于邮件内容所反映的待证事实，作为复制件的书证是被上诉人提交的唯一证据。第二，众所周知，电子邮件脱离其生成时所储存的数据载体后，完全可以在计算机上进行编辑，并可以在其中标示任何人的邮箱。该证据所显示的陈李平的邮箱的信息是该证据所反映的邮件信息的组成部分；该邮箱信息的显示是否真实，本身就是一项待证事实，而且其真实性完全依赖于该邮件的真实性，只有在邮件的真实性得到认定的前提下该邮件中所显示的邮箱信息才具有证据意义。一审法院将待证的邮箱信息作为认定待证的邮件信息依据，等于是用待证事实本身证明它自己，属循环论证。第三，证据4的内容与证据2完全无关，对被上诉人主张的待证事实起不到任何证明作用；至于陈李平作为上诉人关联企业工作人员是否有代理权的问题，与电子邮件的真实性无关，证据不具有真实性也就谈不上合法性或关联性。第四，证据6的内容与对证据2也完全无关；但一审法院把证据2中的结算清单上所写的金额作为认定这份结算清单真实性和关联性的依据，这是故意将证据的真实性和关联性相混淆，从而掩盖用待证事实自己来证明它自己的荒唐。显然，如果证据2不具有真实性，那么该证据与其他证据的关联性也是虚假的。任何人在单方制作一份文书时，完全可以自行决定写入任何内容，包括与任何既有凭证内容一致的信息。

（4）上诉人提交的证据7即“原告给被告的电子邮件”。上诉人认为不具有真实性；一审法院以“被告对该证据没有提出实质性异议”为由予以确认（判决书第8页）。《证据规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”显然，一审法院所公布的“被告对该证据没有提出实质性异议”这个唯一的判断理由，是站不住脚的！根据《证据规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物；如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。但在本案中，被上诉人自始至终未未出示过任何电子邮件的原件。

2、关于上诉人提交的证据

（1）上诉人提交的证据1与证据7（涉及双方所争议的技术内容及相关权利的归属）。一审法院对这两项证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，对证据的证明力也未有任何质疑（判决书第9页）。根据《证据规定》第五十条规定和第六十四条和《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》第四条的规定，裁判文书应当展示证据的认定和采信过程；应以判明证据的真实性、合法性、关联性为核心，阐明证据是否采信的理由；对诉辩或者控辩各方提供的证据应当全面地作出回应，不得遗漏。然而，一审判决对这两项证据的意见却完全脱离以上规定：“对被告所要证明的待证事实，本院认为，由于本案为合同纠纷，诺定翰公司是否有权授权给原告，并不属于本案的审查范围，原告作为技术服务合同的一方，履行了相应的义务，与本案具有利害关系，享有诉权，因此，对被告所要证明的原告主体适格的待证事实不予确认。”（判决书第9页）。这段话在判决书中是否放错了位置暂且不论，其中的错误实在是很低级的。首先，既然已经确认证据与本案的审理具有关联，而证据的内容又涉及被上诉人是否对其主张的专利技术享有权利，一审判决怎么可以认为“诺定翰公司是否有权授权给原告，并不属于本案的审查范围”呢？第二，法律明确规定无处分权人处分他人财产和当事人违反专利法禁止性规定均为影响合同效力的因素，一审判决又怎么能以“本案为合同纠纷”为由将“诺定翰公司是否有权授权给原告”排除在本案的审查范围之外？第三，“对被告所要证明的原告主体适格的待证事实不予确认”一说，等于是否定了证据的关联性，一审判决岂不是前后自相矛盾？第四，根据《证据规定》第六十三条和《浙江省高级人民法院关于加强裁判文书说理工作的若干意见》第五条的规定，裁判文书应当在采信证据的基础上，对证据进行综合分析后推断出案件事实，即证据的采信在先，而事实认定结论在后；但是，一审判决却反其道而行之，将“原告作为技术服务合同的一方，履行了相应的义务”这个事实认定结论作为是否采信证据的理由。

（2）上诉人提交的证据2即收条。一审判决以“从形式上看均为复印件”和“涉及的主体均非本案的当事人”为由对该项证据不予采信（判决书第9页），完全是颠倒黑白！第一，上诉人已经当庭提供证据的原件以供核对，只是因为证据原件系会计档案，法院允许上诉人一方庭后取回。第二，所涉及的虽非本案当事人，但均系双方陈述中提及的相关人。

（3）上诉人提交的证据3，即陈李平等人的社会保险关系证明。一审判决以陈李平所在单位与上诉人为关联企业为由“推定该证据不具有关联性”，并认为“结合原告提供的证据2、4、6，可以证明陈李平亦为同诚公司的员工”（判决书第9-10页）。在民事判决书中出现这种类似于狂人日记的表述方式，令人叹为观止！第一，《证据规定》第九条第二款规定，在推定和证据之间，证据优于推定，而不是相反。第二，证据法上的所谓推定，根据《证据规定》第九条第一款的规定，是指“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”；而对于关联公司，法律仅就关联交易规定了特定的法律后果，而并不否认关联各方的独立人格，劳动法上也绝对不存在关于但凡关联公司职工均视为关联各方共同与之建立劳动关系的劳动者的规定。因此，从“关联公司”根本无从推定出上诉人提交的该证据“不具有关联性”。事实上，一审判决也根本未根据《证据规定》第第六十四条的规定就此推定“公开判断的理由”。第三，《证据规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力；第七十七条规定，数个证据对同一事实的证明力，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，直接证据的证明力一般大于间接证据。本案中，陈李平的社会保险关系证明系公文书证、直接证据，足以采信。第四，被上诉人提交的证据2、4、6，根本未反映任何可以表明陈李平与上诉人之间存在劳动关系的信息，一审判决却以这三项证据证明陈李平为上诉人的员工，完全是指鹿为马。第四，一审判决以被上诉人提交的证据2、4、6来证明陈李平为上诉人的员工，而该判决在针对上诉人提交的证据2所阐述的意见中，又是以“陈李平代表同诚公司”为由采信这三项证据的（判决书第8页），前后形成循环论证。

四、欲盖弥彰以自欺欺人

根据被上诉人所提交的证据1即加工合作协议的两个文本，在双方所签订的合同项下，乙方（上诉人）须以甲方（被上诉人）预报订单为限投料加工，而工作成果则以甲方验收为准。但是，被上诉人作为甲方从未向作为乙方的上诉人预报订单，双方也没有任何验收记录。在诉讼中，被上诉人也自始至终未能证明其提供了相应的“业务支持、技术支持和服务管理”。因此，双方虽然签订了协议，但从未实际履行。至于被告是否从事过SLPA产品的加工，则与双方签订的协议无关，与本案无关。

正因为如此，在一审判决理由中出现了一段令人费解的论述：“至于被告是否存在逾期付款的问题。按照双方签订的《（SLPA）施力帕的加工合作协议书补充协议》约定第8.2条的规定，付款时间为产品验收后的2个月内。但是由于双方并没有提供验收记录，因此，无法查明被告付款是否存在违反约定的情形，因此，对原告所主张的被告拖欠服务费已经违约的请求亦不予支持。”（判决书第16页）而判决所援引的实质性法条则是《合同法》第一百零九条。

既然无法查明上诉人是否违约，又何以适用《合同法》第一百零九条判决上诉人付款呢？该条是《合同法》第七章的一部分，而第七章所规定的就是“违约责任”。显然，一审判决难以自圆其说。

事实上，即使上述补充合同中有关乙方付款的规定不存在法定无效情形，有关乙方付款义务的约定也是附有以下条件的：第一，甲方必须支付加工和包装等费用；第二，甲方必须已经提供相应的业务支持、技术支持和服务管理；第三，甲方必须有产品验收的记录。本案中，被上诉人并未证明以上三项条件已经成就，有关乙方付款义务的条款并未生效，被上诉人的付款义务并未产生。

综上，一审判决认定事实和适用法律均错误，特提起上诉，请求二审法院依法公正审理。

此致

浙江省高级人民法院

上诉人: 嘉兴同诚医疗器械有限公司

2010年12月20日

[①] 《证据规定》第三十五条的规定表明，民事诉讼案由在审理过程中必须厘清，不得混淆。该条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

[②] 上诉人还当庭指出，被上诉人在与上诉人签订协议之前，一直从事属于医疗器械的SLPA产品的经营活动，且未依法取得经营许可，已构成非法经营罪，应当移送公安机关侦查并收缴其非法所得。

[③] 本案诉讼前，被上诉人的经营范围甚至连无须前置审批的第一类医疗器械也并不包括在内。本案第一次开庭以后，被上诉人虽然对经营范围作了变更，但仍无法改变其无照经营第二类医疗器械的事实。

[④] 若危害程度及犯罪情节达到规定标准的，应依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定追究刑事责任。根据《医疗器械监督管理条例》第一条的规定，医疗器械的监督管理的目的在于保证医疗器械的安全、有效和保障人体健康和生命安全；而根据《刑法》第九十六条、《医疗器械监督管理条例》第三十六条、第三十八条和《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，无证生产、经营第二类、第三类医疗器械是一种非法经营行为，具有刑法上的社会危害性。

[⑤] 第一次开庭时，上诉人一方指出被上诉人的经营范围不包括医疗器械，被上诉人一方并无异议。