审查《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条违法问题

建议书

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会：

2005年12月16日全国人大常委会委员长会议通过的《司法解释备案审查工作程序》规定，国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释同宪法或者法律相抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求或者审查建议。

作为一个中华人民共和国公民，一名兼执律师业的法律学者，我发现，最高人民法院审判委员会第１３２７次会议于2004年9月29日通过，自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（下称《解释》二十一条）关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有违《民法通则》、《合同法》及《招标投标法》的规定，也与民法的基本原则相抵触，并与法治的精神相违背；该解释的施行已产生不良影响，并将可能造成灾难性后果。请全国人大常委会对《解释》二十一条存在的违法问题予以审查。

《解释》二十一条具体违法情节如下：

首先，《解释》二十一条对《招标投标法》的解释与《招标投标法》的规定不符，且有碍私权自治。

《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但对“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的”，《招标投标法》第五十九条规定的法律后果是“责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，并不涉及合同的效力问题。《解释》二十一条的规定却意味着非备案合同无效而“经过备案的中标合同”有效，或者说非备案合同效力低于“经过备案的中标合同”（否则为何不以前者而以后者为结算工程款的根据），这显然不符合《招标投标法》的规定，也没有其他法律依据。

《招标投标法》第四十六条作如是规定，无非是为了杜绝中标人与招标人在招投标活动中的串通行为。但即使招标人与中标人不按招标文件和投标文件签订合同，或者在按照招投标文件签订的合同之外另行订立合同是由于双方的串通所致，“备案的中标合同”也是双方掩盖“非法目的”的“合法形式”，也是无效的；如果招标人与中标人并不存在串通，则双方不按招标文件和投标文件签订合同，或者在按照招投标文件签订的合同之外另行订立合同，则并不违反《合同法》之规定。根据《合同法》关于“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，建筑施工合同并不属于法律、行政法规规定其变更需要办理批准、登记手续的合同，故无论双方另行签订的合同是否背离之前的合同，均不影响其效力。因此，《解释》二十一条规定以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据而否定另行订立的合同之效力，并无法律依据。

需要强调的是，对“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的”，除非损害国家利益、集体利益或他人合法利益，招标人和投标人的行为并不具有可责性。毫无疑问，建设单位对工程发包进行招标仅仅是为了择定工程建设缔约相对人；在招投标过程中，作为招标人的建设单位当然应保证各投标人获得平等竞争的权利，保证条件最优者中标。但中标仅仅是确立了招投标双方要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。但根据民法学原理，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的；中标通知书发出后，投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利，不签订合同或者不按照招投标文件签订合同。《招标投标法》没有将招标人与中标人未按照招投标文件订立的合同及招标人、中标人在按照招投标文件订立的合同之外另行订立的合同规定为无效，而只规定对行为人“责令改正”或罚款，一方面考虑了对招投标市场秩序的维护，另一方面也在一定程度上已体现了对招标人和投标人民事权利的尊重。《解释》二十一条则完全失去了对招标人和投标人民事权利的尊重，甚至可以说妨碍了招标人和投标人的私权自治。

其次，《解释》二十一条有违《民法通则》和《合同法》的具体规定和原则精神。

根据《合同法》的规定，合同是指平等主体的公民、法人或者其他组织设立、变更和终止权利义务关系的协议。而根据《民法通则》的规定，当事人意思表示真实是民事法律行为成立的前提之一。当事人就同一建设工程订立两份实质内容不一致的合同在事实上是不可能的：当事人不可对对同一件事情存在两种意思，这样的两份“合同”总有一份不是《合同法》意义上的合同，而只是徒具合同形式的文件。在当事人各执一份就同一工程项目签订的实质内容不一致的“合同”主张权利时，法院在审判中首先需要查明的是哪一份为当事人真正用以设立、变更、终止双方民事权利义务的《合同法》意义上的合同，何者仅仅是作为双方实现特定目的之手段的徒具合同形式的文件。法院对当事人的真实意思不予审查，就简单地确定以同一工程内容为标的的两份具有合同外在特征而性质待定的文件中的某一份作为确定当事人权利义务的依据，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”这一法律适用原则。

同时，根据《合同法》的规定，只有法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，合同才以履行相应批准、登记手续为生效要件。在法律未规定以备案登记为生效要件的情况下，备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高低之分，因而也无何者优先适用之理。法律、行政法规并未规定建设工程施工合同需经过备案登记才生效，未备案合同并不因未备案而无效，备案合同也不因备案而有效，故《解释》二十一条规定以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，而拒斥非备案合同，违背了《合同法》的规定。

再次，《解释》二十一条是对背信弃义行为的支持和纵容，也是对当事人缔约自由的干涉。

根据常理，《解释》二十一条只可能在法律、行政法规未强制招投标而地方政府或行政主管部门要求招投标的工程项目，以及法律、行政法规未禁止而地方政府或行政主管部门禁止垫资带资承包的工程项目施工合同纠纷中适用，尤其是前者。因为，对法律、行政法规强制招投标的工程项目，当事人通过虚假招投标承发包工程以及另行签订与中标合同不一致的合同，因系当事人双方违法，且当事人之间多暗藏腐败，双方根本不可能为两份合同的履行对簿公堂，因而完全轮不到法院去审理。从本人调查了解的情况来看，就同一建设工程签订两份实质内容不一致且其中一份为“备案的中标合同”的情形，也都是出现在法律、行政法规未规定必须招投标的工程项目发包中。而其中所谓的“备案的中标合同”都不是经过真实的招投标活动产生的，而是由于法律、行政法规虽未规定必须招投标而地方政府及有关行政主管部门规定需要招投标，承发包双方为规避地方政府或有关行政主管部门的规定，搞虚假招投标并编造所谓的中标合同用以备案，以应付有关主管部门。同时，因法律、行政法规未作禁止而有关行政主管部门规定禁止带资垫资承包，也有承发包双方为规避有关行政主管部门关于禁止带资垫资承包的规定，在签订带资垫资承包的工程施工合同之外另行签订非带资垫资承包的工程施工合同用以备案的。

从现实情况来看，在同一建设工程签订两份实质内容不一致且其中一份为“备案的中标合同”的情形，施工单位无一例外都对建设单位作出了“备案合同”不作实际履行合同的书面承诺，双方实际履行的也都是非备案合同，且非备案合同在内容上并无违法之处。在此情形，非备案合同作为当事人真实意思表示，当事人以所谓备案的中标合同为据主张权利，显然违背了诚实信用原则，而法院予以支持，乃是对背信弃义行为的支持和纵容，也有违《合同法》关于“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”、“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”等规定。因此，《解释》二十一条不仅构成对当事人缔约自由的干涉，亦将侵害合同一方当事人的合法权益。

最后，《解释》二十一条系对地方政府及有关行政主管部门行政权力不当扩张的纵容，有违法治精神。

根据最高法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（下称《理解与适用》）一书交待，《解释》二十一条的出台是基于如下背景――“（建设工程领域）出现了一些建筑工程质量不高、建筑市场行为不规范，建筑投资不足等等问题，特别是投资不足行为，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，引起了党和国家领导人的高度重视，为此国家已经采取了专项措施处理”。可见，最高法院出台《解释》二十一条的直接目的，就是“配合国家关于清理工程欠款和农民工工资等专项措施的实施”，维护建筑企业和进城务工人员的合法权益。――为此目的出台《解释》二十一条，显然是在头痛医脚，而且基于如此背景和目的制定《解释》，不仅是司法的角色错位，也有违法治精神。

有效地打击建筑领域腐败，规范建筑市场，保证建筑质量，那样的目的应是立法者考虑的；法院的职能是将既有的法律准确适用于具体案件，而不是立法。同时，任何当事人都享有法律上的权利，而无义务也没有可能牺牲自己法律上的权利，而使国家的某个具体的治理目标得以实现。拖欠工程款和民工工资，权利人主张权利并非没有实体法上的依据，完全用不着也不应该由司法解释来规定。而且，对《理解与适用》一书编者也认为“远远超出经济问题和法律问题的层面”的建筑市场的问题，无视司法的特性，试图以司法解释去规范和解决问题，不仅无济于事，还会带来新的问题。对那些国家法律和行政法规并未强制招投标而地方政府或行政主管部门要求招投标的项目，比如民企、私企投资建设项目，建设单位都会考虑最大限度地节省成本，并高度关心建筑质量，根本不可能去搞什么建筑市场腐败。就此，司法解释解决建筑市场腐败的思路，无疑是无的放矢，结果只能是南辕北辙。而在法律、行政法规并未强制招投标而地方政府或行政主管部门要求招投标的项目，或者法律、行政法规未禁止当事人约定某些事项而地方政府或行政主管部门禁止当事人约定相应事项，当事人在签订实际履行合同的同时，另签一份不作实际履行的所谓中标合同用以备案，以规避地方政府和行政主管部门不合法的规定，实属无奈。法院如果适用《解释》第二十一条，判决以所谓“备案的中标合同”为结算工程款依据，无异对地方政府和行政主管部门行政权力不当扩张的纵容，最终必然破坏契约自由这一最基本的市场法则，从而使建设单位私权自治和缔约自由的全面丧失。

《解释》第二十一条除了存在上述违法情节外，其施行还可能引发没完没了的诉讼，破坏建筑市场的秩序。

在工程建设领域，建设单位与施工单位在签订实际履行合同之外另行签订所谓的“中标合同”用以备案以办理建设手续的情形普遍存在。这被人们形象地称“黑白合同”现象。在法律、行政法规并未要求所有工程项目都需要进行招投标，也未禁止带资垫资承包，而地方政府或行政管理部门强制招投标或禁止带资垫资承包的情形下，“黑白合同”现象的存在不失其合理性。正因为如此，虽然“黑白合同”现象普遍存在，但建设单位与施工单位双方对履行什么合同是十分明确的，很少为履行什么合同发生争议――尽管“备案的中标合同”通常有利于施工单位，施工单位出于诚信考虑，通常也不会持“备案的中标合同”向建设单位主张工程款。这也是“黑白合同”纠纷案件十分罕见的原因。这已然成为建筑市场稳定的现有秩序的一部分。《解释》第二十一条无异“鼓励”众多的施工单位持所谓“备案的中标合同”向建设单位主张工程款，从而在“黑白合同”问题突出的建筑工程领域引起大量的“黑白合同”纠纷，引发建设单位与施工单位之间的矛盾，使建筑市场现有的稳定秩序受到破坏。

《解释》第二十一条将破坏建筑市场秩序的判断正在被证实。在本人最近接触到的宁波同三公司诉宁波五洲星集团有限公司建设施工合同纠纷中，当事人双方为规避宁波市建委的有关规定而编造虚假招投标文件和所谓“备案的中标合同”，并由施工单位同三公司书面承诺有关招投标文件及备案合同仅用于向招标办备案以办理施工手续，不作他用。但在同三公司持所谓“备案的中标合同”提起诉讼，向建设单位五洲星公司主张工程款后，宁波市中级人民法院及浙江省高级人民法院均判决以所谓“备案的中标合同”作为结算工程款的依据。对此，作为民营企业的五洲星公司作出了强烈的反应：在二审期间，五洲星公司老总吴安星先生曾向律师放言，如果二审再败诉，他将炸了法院，经律师做了很多工作才平息其对法院判决的愤怒；二审再次败诉后，这位失望的农民企业家彻底失去了对法院的信任，大骂法官昏庸，法院腐败和黑暗。更让这位农民企业家担心的是，在规划投资15－20亿元的五洲星国际食品工业城建设中，参加一期工程施工的20多家施工单位在与五洲星公司签订实际履行合同的同时，都另行签订了所谓的“中标合同”用以备案以办理施工手续，如果其他公司也效法同三公司，五洲星公司将不仅将面临没完没了的诉讼，而如果法院都像本案这样判决，作为国家级农业龙头企业的五洲星公司将遭受巨额的损失，甚至可能就此被拖垮。虽然在五洲星公司向有关部门作了反映并向浙江省高级法院提出再审申请后，浙江省高院已裁定对该案中止执行并立案再审，但《解释》第二十一条的恶劣影响已见一斑。

综上，《解释》第二十一条违背了《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》的具体规定及民法的基本原则和精神，而且其施行将可能造成严重后果，请全国人大常委会依《司法解释备案审查工作程序》予以审查处理。

特此建议。

中华人民共和国公民 周 泽（中国青年政治学院副教授、北京展达律师事务所律师）

2006年4月

附周泽联系方式：

通信：北京西三环北路25号中国青年政治学院（100089）周泽

电话：13901297271